En arbitraje comercial internacional se puede pactar ley sustancial extranjera, pero el Artículo 1328 del Código de Comercio podría impedirlo.
Asociado Senior de Lloreda Camacho & Co
Cada día toma más fuerza la tesis de que en caso de pactarse Arbitraje Internacional, las partes son libres de acordar cualquier ley sustancial que deseen, incluso para un contrato de agencia comercial ejecutado en nuestro país. Sin embargo, ni la doctrina ni la jurisprudencia han dirimido definitivamente esta controversia.
En Colombia, a la terminación de un contrato de agencia comercial, el Artículo 1324 del Código de Comercio establece dos prestaciones para el agente: (i) la “cesantía comercial”, que es una suma que se hace pagadera al agente ante la terminación por cualquier causa del contrato calculada sobre diversos factores; y (ii) la “indemnización equitativa”, que es una compensación en caso de terminación unilateral e injustificada del contrato.
Tales figuras han sido muy criticadas por los empresarios agenciados, especialmente los extranjeros, por lo cual se han intentado distintos mecanismos contractuales para evitar o mitigar su aplicación, como acordar cláusulas de arbitraje internacional. Inclusive, en el anexo 11-E del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos se pactó eliminar de nuestra legislación la cesantía comercial, aunque ello no ha ocurrido.
En arbitraje comercial internacional, conforme al Artículo 101 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral) se puede pactar ley sustancial extranjera, pero el Artículo 1328 del Código de Comercio podría impedirlo. En efecto, dice el Artículo 1328 que cuando el contrato es de agencia mercantil y éste se ejecuta en Colombia, se rige por ley colombiana y toda estipulación en contrario se tiene por no escrita. Ante este conflicto de normas, existen dos posiciones al respecto:
La más tradicional, expresa que por ser normas de igual jerarquía debe primar la más especial, es decir la que regula la agencia comercial, la cual además es de orden público, de manera que el acuerdo de ley extranjera aun en arbitraje comercial internacional, debe tenerse por no escrito. Para fundamentarla se puede encontrar un reciente auto del Tribunal de Bogotá de 22 de abril de 2015, sumado a toda la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que ha declarado como de “orden público” las normas de la agencia comercial.
La otra posición aduce que el actual Estatuto Arbitral, al ser una norma más reciente y que no distingue qué tipos de contrato permiten pactar ley extranjera, hace que ello sea válido para todos los contratos donde se acuerde arbitraje internacional, incluido la agencia mercantil. Puede fundarse en un auto de 10 de marzo de 2010 del Tribunal de Bogotá, que en vigencia de la ley 315 de 1996 dijo que había una derogatoria tácita del Artículo 1328, y en la sentencia de 19 de octubre de 2011 de la Corte Suprema de Justicia, donde se concluyó que ya no debían entenderse como de orden público las prestaciones del Artículo 1324. También está la Sentencia SU-500/15 de la Corte Constitucional, que concluyó que los jueces colombianos no tienen jurisdicción cuando existe un pacto de arbitraje internacional, reforzando así este mecanismo de resolución de disputas.
Visto lo anterior, dicha discusión está aún abierta. Se requiere que la Corte Suprema de Justicia como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, siente jurisprudencia en un caso en que se discuta particularmente el pacto de ley extranjera contenido en una cláusula de arbitraje internacional contra lo dispuesto en el Artículo 1328 del Código de Comercio.
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Por: Christian Pérez
