La disposición de la convención de Nueva York en su artículo 5.2.b, estableció una excepción a la ejecución de laudos internacionales que causó polémica, porque permite que las Cortes de un país pueden negar su ejecución cuando consideren que es contraria al orden público de este.
En el caso de Colombia, en el artículo 112 del Estatuto Arbitral se consagró que esta excepción sólo operaría cuando la ejecución del laudo resulte contraria “al orden público internacional de Colombia”, es decir, escogimos la opción pro-arbitraje. Lo que nos sitúa en un paralelo con países más avanzados en el tema.
Pero la polémica surge porque hay quienes argumentan que la excepción contiene un concepto vago y cambiante como “el orden público”, lo que da lugar a interpretaciones proteccionistas, nacionalistas, o incluso insensatas, si se mira desde otras latitudes con puntos de vista diferentes.
Por ejemplo, en Qatar se negó un laudo por no haber sido expedido en nombre de “Su majestad, el Emir de Qatar”; China negó otro que favorecía a una banda de metal, por considerar que tomar alcohol o saltar al escenario viola el orden público; en Arabia Saudita se debatió la posibilidad de negar la ejecución de laudos internacionales que involucraban aseguradoras, por considerar que el seguro es una “apuesta inmoral” de la que se obtienen ganancias por un hecho incierto; en Rusia se negó la ejecución de un laudo que condenaba a una corporación de ese país, por considerar que afectaba la economía nacional.
De esta manera, esta excepción que ha sido calificada por muchos como “el caballo indomable” por ir en contra del espíritu mismo de la Convención de Nueva York, debido a que es casi impredecible.
La pregunta es: ¿qué estaban pensando los redactores de la Convención al incluir esta excepción tan ambigua?
La primera explicación apunta a que, al acoger Estados con culturas legales tan distintas, era necesario usar un lenguaje amplio. Este iba a permitir ser interpretado de acuerdo con las realidades individuales- Se sabe incluso que en la redacción original se proponía la expresión “principios fundamentales de la Ley”, la cual fue descartada en su momento por considerarse aún más ambigua.
Lo segundo que puede explicar el interrogante, es que los Estados exigieron un control de última instancia para garantizar que sus Cortes no ejecutaran laudos completamente contrarios a sus normas. Se conoce que en Inglaterra, por ejemplo, se negó a ejecutar un laudo que exigía el cumplimiento de un contrato aún cuando el objeto era ilícito bajo la ley sustancial aplicada.
Los Estados pro-arbitraje han sugerido una aplicación más limitada para no sonar tan ilógicos, se trata de interpretar que únicamente se puede negar la ejecución del laudo cuando se viole el orden público internacional. Entendiendo a éste como un conjunto de valores y normas tan necesarias, que el Estado las aplica incluso en ámbitos internacionales. Por ejemplo, en el comercio exterior.
Sin embargo, como se menciona anteriormente, el tema ha causado polémica. En torno al arbitraje internacional y a la excepción de orden público se elevan discusiones sobre quién determina el contenido de ese orden público internacional, si son las cortes de cada Estado o las cortes internacionales; o sobre el límite de su contenido, es decir, si son los valores compartidos por todos los Estados -orden público transnacional-, o por algunos -regional-, o por uno solo -internacional propiamente dicho-.
Y es la posición que cada Estado tome la que determina cómo se entenderá qué es más pro-arbitraje o no; es más, la determinación de ser o no pro-arbitraje es también una decisión de orden público de cada Estado.
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Autor: Daniel Jiménez
