Colombia se ha convertido en un mercado activo en cuanto a integraciones empresariales se refiere. En 2010, cuando apenas llevaba un año de vigencia la Ley 1340, que actualizó el régimen general de protección de la competencia y le asignó a la Superintendencia de Industria y Comercio funciones de inspección, vigilancia y control de forma más efectiva, esta entidad resolvió 122 trámites relacionados con integraciones (esto es un 56% más que lo registrado en 2009).
Es tal el crecimiento que viene teniendo este tema en el país que el pasado 4 de agosto de 2015 se radicó un proyecto de ley en el Senado con el cual se pretende modificar el actual régimen de libre competencia económica en Colombia. Pero hay que detenerse en un apartado que merece toda la atención de las empresas que en un futuro quieran realizar integraciones empresariales. ¿Cuál es?
Antes de ver cómo modificaría el Proyecto de Ley las integraciones empresariales en el país, vale la pena recapitular la forma en que este procedimiento se realiza desde 2009. La Ley 1340 de 2009 establece que las empresas que se quieran integrar con otra, cuando pertenezcan a la misma actividad o cadena de valor, y superen ciertos umbrales de activos o patrimonio –fijados por la SIC- deben informar a la SIC dicha integración. Sin embargo, actualmente, las integraciones en las que los participantes tienen una participación conjunta de mercado inferior al 20%, no tienen que ser aprobadas por la SIC, sino simplemente notificadas antes de cerrar la transacción.
El proyecto presentado elimina el supuesto objetivo como criterio para determinar si una transacción debe ser informada ante la SIC. Es decir, cualquier integración, sin importar los mercados que atiendan las empresas deberá ser reportada siempre y cuando se cumpla con el supuesto subjetivo (el filtro por valor de ingresos o activos). Además, el proyecto de ley elimina la notificación de integraciones previsto para casos en los que las partes tienen una participación de mercado conjunta inferior al 20%.
Por consiguiente, todas las empresas deberán informar cualquier proyecto de integración ante la Superintendencia, sean compañías nacionales o extranjeras, cuando tengan presencia en el mercado colombiano, sin que deba estudiarse si la transacción involucra competidores en un mismo o proveedores y comercializadores de un mismo producto, y no podrán acudir a la simple notificación cuando sus participaciones sean inferiores al 20% en el mercado relevante. En consecuencia, de aprobarse el proyecto en los términos en que ha sido presentado, todas las empresas activas en Colombia –incluyendo fondos de inversión- deben analizar cuidadosamente si una adquisición o fusión debe reportarse a la SIC antes de cerrar el negocio para evitar las fuertes sanciones previstas.
Cabe preguntarse qué valor agregado puede lograrse revisando todas las integraciones, sin filtrarlas en razón a sus efectos en el mercado, como propone el proyecto de ley. Y preocupa también que la eliminación de la notificación signifique que se elimine definitivamente una vía rápida o “fast track” del análisis de integraciones empresariales. Las consecuencias previsibles de estas dos reformas será un aumento mayúsculo en el número de expedientes que la SIC tendrá que resolver con los mismos recursos. Por ejemplo, en el 2014 se presentaron 106 notificaciones y se decidieron 39 solicitudes de pre-evaluación, el nuevo proyecto de ley llevaría a que se tengan que resolver no sólo los casos que actualmente se notifican, sino también aquellos que hoy ni siquiera son objeto de reporte porque no tienen efectos horizontales o verticales.
¿Estará la SIC preparada para responder eficientemente al aumento de casos?
Tal vez esta sea la pregunta que deba responderse con mayor urgencia. Porque si la SIC no tiene la capacidad para analizar y responder con prontitud las solicitudes de aprobación de integraciones empresariales, debería reconsiderarse la conveniencia de aprobar el proyecto de ley. En particular, congestionar el proceso de autorización de integraciones puede tener graves consecuencias para la economía al ralentizar la inversión.
¿Qué pasa si no se reportan adecuadamente las integraciones?
Actualmente, además de contemplar la posibilidad de ordenar la reversión de operaciones no reportadas en ciertas circunstancias, la ley sanciona el no reporte de la integración con multas que ascienden hasta los 100 mil salarios mínimos legales vigentes para empresas, o el 150% de la utilidad obtenida con la violación del deber de reportar, lo que resulte más alto, y con 1.200 salarios mínimos legales vigentes a personas naturales.
Sin embargo, el proyecto de ley se pone aún más riguroso en este aspecto, ya que prevé crear un régimen sancionatorio sin precedentes en la historia del país. Particularmente, la SIC podrá imponer multas equivalentes hasta con el 10% del valor de los ingresos o de los activos totales de la compañía del año anterior a la infracción. Evidentemente, el esquema de multas propuesto en el proyecto de ley tiene la potencialidad de poner en riesgo incluso la continuidad de una empresa que se vea abocada a afrontar una sanción.
El Proyecto de Ley incluye también cambios sustanciales en diversos temas, que estaremos discutiendo en próximas entregas. En el tema de integraciones y sanciones llamamos sobre los temas discutidos en este artículo.
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Autor: Dario Cadena
