En nuestra publicación del 14 de octubre de 2015 iniciamos el análisis del Proyecto de Ley 70 de 2015C (en adelante el “Proyecto”), por medio del cual se reformaría el régimen societario colombiano. En aquella oportunidad nos referimos a aquellas características de la Sociedad por Acciones Simplificada que se harían extensivas a las sociedades tradicionales reguladas en el Código de Comercio, unas de manera automática y otras previa reforma estatutaria, la cual, según el caso, exigiría de distintas mayorías para su adopción. En esta oportunidad queremos referirnos al tema que, a nuestro juicio, ha suscitado el mayor nivel de controversia en los distintos foros en los cuales se ha discutido el contenido de la reforma, esto es, el nuevo régimen de responsabilidad de administradores que entraría en vigencia en caso de que el Proyecto surta satisfactoriamente todo el trámite constitucional ante el Congreso de la República. Sin embargo, hemos decidido referirnos de manera separada a la regulación sobre conflictos de intereses y a los mecanismos procesales incluidos en el Proyecto, cuya extensión y complejidad ameritan un tratamiento independiente. Dicho sea de paso, a la fecha de redacción de este post (04 de febrero de 2016), el proyecto de Ley 70 de 2015 cuenta con ponencia positiva para primer debate (Gaceta del Congreso No. 797 de 2015), pero no ha sido sometido a votación de la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes.  ¿Cuáles son los cambios que incluye la reforma? En términos sintéticos podría decirse que el Proyecto incluye 2 grandes modificaciones al régimen de responsabilidad de administradores, a saber: (a) la definición de administrador y; (b)  se reforman los deberes de los administradores y los criterios de imputación de responsabilidad. A continuación encontrarán nuestras consideraciones sobre estos dos aspectos: (a)Los sujetos potencialmente responsables ─Definición de administrador para efectos legales─ El proyecto propone ampliar los horizontes de las personas que deben considerarse como administradores para efectos legales y en consecuencia, se amplía el ámbito de vigencia personal respecto de quiénes podrían llegar a ser sancionados bajo este nuevo régimen de responsabilidad, como se aprecia en el siguiente cuadro comparativo entre le Ley 222/95 y el Proyecto:

Art.22 Ley 222/95

Art.12-13 PL 70/2015

Representante legal Liquidador Factor Miembros de Junta/Consejo Directivo Quienes de acuerdo a los estatutos detenten estas funciones.

Representante legal, con excepción de quienes  sólo cumplan funciones de representación judicial.* Liquidador Factor Miembros de Junta Directiva Las personas que sean denominadas como administradores en los estatutos. Personas que ejerzan funciones de alta gerencia como el presidente, el gerente, los vicepresidentes y los subgerentes. Los miembros de comités u otros cuerpos colegiados que cumplan funciones de administración, conforme al acto que hubiere ordenado su creación. Administrador de hecho.

* Se subrayan los aspectos no incluidos en la Ley 222/95. A nuestro juicio, es positiva la excepción incluida en tratándose de representante legales. Quienes ostentan dicha calidad con una limitación de funciones enfocada a la sola representación judicial,  no cumplen ninguna función real de administración y su gestión se agota en las actuaciones procesales que exijan los distintos litigios en los cuales la compañía participe. Por otro lado, se precisa que los suplentes de los distintos administradores estarán exentos de responsabilidad mientras no ejerzan el cargo. Así mismo, se incluyen dos nuevos grupos de administradores, definidos de manera muy vaga y cuya delimitación estaría a cargo del juez de turno al momento de definir los casos concretos. Por un lado se encuentran las personas que ejerzan funciones de “alta gerencia” y por otro, “los miembros de comités u otros cuerpos colegiados que cumplan funciones de administración”. A falta de una definición legal sobre qué deba entenderse por “alta gerencia” y cuáles de los comités de una compañía deban entenderse como encargados de “funciones de administración” máxime cuando el acto de creación de estos comités suele estar desprovisto de toda formalidad, supondrá que tendremos que enfrentarnos a problemas jurídicos hoy inexistentes, habida consideración del carácter taxativo de la lista incluida en el Art. 22 de la Ley 222 de 1995. Se incluye además el concepto de “administrador de hecho” reproduciendo el enunciado normativo del parágrafo del Art. 27 de la Ley 1258 de 2008. De acuerdo con el Art. 13 del proyecto, incurrirán en las mismas responsabilidades  y sanciones las personas que, “sin ser administradores, intervengan efectivamente en una actividad positiva de administración o dirección de la sociedad”. En el contexto actual, para que una persona sea considerada administrador para efectos legales, se requiere o un acto de registro formal, o una disposición estatutaria expresa que así lo disponga; si se quiere, el de hoy es un régimen de responsabilidad especial que se activa a partir de una criterio subjetivo. Los cambios propuestos apuntan a hacer un viraje no confeso hacia un criterio material o funcional de la responsabilidad de los administradores, es decir, aplicar el régimen especial no a quien sea administrador sino a quien administre. Este enfoque, sin duda loable, requiere de un esfuerzo legislativo que se echa de menos en el Proyecto, esfuerzo que consiste en definir qué debe entenderse por administrar. ─Si quisiera seguirse un camino análogo al que en su momento trazó el Código de Comercio cuyo Art. 10 señala que serán comerciantes quienes realicen actividades mercantiles, debería incluirse así mismo un equivalente del artículo 20 del mismo código que enuncia cuáles actividades son consideradas mercantiles.─ (b)Deberes de los administradores y criterios de imputación de responsabilidad Actualmente, los deberes de los administradores están regulados en el Art. 23 de la Ley 222/95. El Proyecto opta por regular los deberes de los administradores, de manera separada, en los Art. 13, sobre el deber de cuidado y Art. 14 sobre el deber de lealtad. En lo que al deber de cuidado se refiere, el cambio más sobresaliente es la eliminación del concepto del “buen hombre de negocios”, estableciendo en remplazo de este criterio que los administradores deberán cumplir sus funciones “con la diligencia que una persona prudente juzgaría razonable a la luz de las circunstancias propias de cada decisión” Este cambio, como se ha mencionado en múltiples foros por el mismo Superintendente de Sociedades, busca modificar un criterio interpretativo que hizo carrera entre los jueces del país a partir de la expedición de la ley 222/95,  según el cual a los administradores les es exigida una diligencia superior a la que se le exigiría a una persona normal (a quien se le exige conducirse como “buen padre de familia” de acuerdo con el Código Civil), de tal suerte los administradores hoy en día son declarados responsables en presencia de culpas leves o levísimas, ante la evidencia de que una de sus decisiones aparejó una consecuencia desfavorable para la sociedad. Esta interpretación es contraria a la idea que concibieron los autores de la Ley 222/95, quienes pretendían incluir en la legislación nacional lo que en el derecho comparado se conoce como el Business Judgment Rule, el cual es definido por el Black’s Law Dictionary como “La presunción de que en la toma de decisiones de negocio que no impliquen el interés personal directo o auto-negociación, los directores corporativos actúan con conocimiento de causa, de buena fe y con la sincera convicción de que sus acciones se encaminan hacia el mejor interés de la compañía. Esta regla protege a los directores y a los oficiales de la compañía de ser declarados responsables por las operaciones sociales no rentables o perjudiciales, si las transacciones se realizaron de buena fe, con el debido cuidado, y en el ejercicio de sus funciones”  El así denominado Business Judgment Rule se construye sobre la comprensión de que la actividad administrativa comporta riegos, que por el sólo hecho de realizarse no deben generar responsabilidad en cabeza del administrador. Por ello mismo, además de la eliminación del mal comprendido criterio del “buen hombre de negocios”, el Proyecto en su Art. 17 ordena a los jueces respetar el criterio adoptado por los administradores en la toma de decisiones de negocios, salvo que se compruebe incumplimiento de sus deberes, mala fe o violación de la ley. Se señala así mismo, que los administradores tampoco serán responsables en aquellos casos en los cuales hayan adoptado decisiones con base en recomendaciones proferidas por comités de reconocida idoneidad técnica que hayan sido elegidos por la Junta Directiva o el máximo órgano social. Finalmente, el Art 16 del Proyecto incluye la modificación más controvertida de toda la reforma, cual es excluir la aplicación de la graduación de las culpas del Art. 63 del Código Civil a la hora de juzgar la responsabilidad de los administradores. Esta decisión pretende eliminar cualquier posibilidad de que este nuevo intento por incluir el Business Judgment Rule en la legislación nacional se contamine con una comprensión tradicional de la culpa que no resulta aplicable  a la hora de juzgar administradores de sociedades. En otras palabras, se busca excluir como criterio de imputación de responsabilidad para quien por la misma naturaleza de su función asume riesgos, una  definición según la cual obra de manera culposa quien no prevé los efectos de su conducta, o quien pese a haberlos previsto confía infundadamente en poder evitarlos. Con todo, nos preocupa que si el Proyecto llega a convertirse en ley resulten quienes interpreten que la eliminación de la referencia al Art. 63 supone la inclusión de un criterio objetivo de imputación de responsabilidad. Esto sería de lejos más gravoso que la mala comprensión histórica del concepto del “buen hombre de negocios” y por ello esperamos que el Congreso de la República tome medidas para evitar esta nefasta alternativa interpretativa, y por el contrario, se expida una nueva regulación acorde con las exigencias del emprendimiento en los días que corren. ¹  “The presumption that in making business decisions not involving direct self-interest or self-dealing, corporate directors act on an informed basis, in good faith and in the honest belief that their actions are in the corporation’s best interest.● The rule shields directors and officers from liability for unprofitable or harmful corporate transactions if the transactions were made in good faith, with due care, and within the directors’ or officers´ authority” (Black’s Law Dictionary, 9^th Edition for iPad)   Recuerde seguirnos en Twitter y LinkedIn. © Lloreda Camacho & Co. Derechos de Autor Reservados. Prohibida su reproducción. Autor: Sebastián Montoya