Las concesiones viales de Cuarta Generación (4G) en Colombia surgieron como respuesta no sólo a la imperiosa necesidad de contar con infraestructura de transporte acorde con las metas fijadas en el Plan Nacional de Desarrollo, dado el dramático rezago que tiene Colombia en este campo, sino a los problemas que ha enfrentado el Estado en la contratación de las obras de infraestructura en las últimas dos décadas. Bajo esquemas anteriores, por ejemplo, el Estado pagaba anticipos en los proyectos, independientemente del cumplimiento del servicio; la participación de capital propio de los inversionistas era muy baja y no eran claros los criterios ni los mecanismos de resolución de conflictos cuando se materializaban riesgos relacionados con licencias ambientales, compra de predios, estudios de suelos, entre otros. Todo lo anterior, entre otros factores, generaba incentivos inadecuados relacionados con el bajo desempeño y poco avance de las obras, que en no pocas ocasiones se tradujeron en pleitos altamente costosos, en tiempo y recursos, tanto para los contratistas como para el Estado, sin alcanzar el objetivo último que era contar con un progreso satisfactorio en la infraestructura vial del país, así como el retorno esperado para los contratistas. En ese sentido y como primera instancia, el Gobierno decidió crear un marco jurídico que permitiera generar contratos más eficientes, en los cuales se asignaran los riesgos a aquella parte que estuviera mejor capacitada para manejarlos, se impulsara la vinculación de capital privado en este tipo de proyectos, y se definieran mecanismos de pago atados a la disponibilidad y niveles de servicio de la infraestructura o servicio contratado. Con esta orientación principal, la Ley de Asociaciones Público Privadas – APP (Ley 1508 de 2012) y la Ley de Infraestructura (Ley 1682 de 2013) constituyen una gran apuesta del Gobierno Nacional para promover de manera significativa las obras de infraestructura en el país. Como segunda medida, el sector se ha dinamizado significativamente con el fortalecimiento institucional en torno a los proyectos de infraestructura. Por una parte, la creación de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) ha permitido centralizar la administración de las concesiones en un ente altamente técnico y calificado, que ha demostrado tener una gran capacidad de ejecución de proyectos. Por su parte, la Vicepresidencia de la República, el Ministerio de Transporte, el DNP, la ANLA, entre otras entidades, también han jugado un rol determinante en el impulso de los proyectos de infraestructura de transporte. Si bien dichos loables esfuerzos del Gobierno Nacional ya han dado importantes resultados, como es la adjudicación de la concesión de varios corredores viales en la primera y la segunda ola de concesiones viales de 4G, en la práctica han resultado insuficientes. En medio de la euforia que ha generado el despegue de las concesiones viales de 4G, como una de las locomotoras para un mayor crecimiento económico, los concesionarios y las propias agencias del Estado han tenido que enfrentar serios inconvenientes en la etapa inicial de la ejecución de estos proyectos, siendo uno de los principales la consulta previa con comunidades étnicas localizadas en las zonas de influencia de los proyectos. La dificultad en la negociación y concreción de acuerdos entre el Estado, los concesionarios y las comunidades en el marco del proceso de consulta previa, tiene un significativo impacto no sólo en el cronograma previsto para la etapa de preconstrucción de los proyectos, sino la propia financiación de los mismos, como quiera que agotar la consulta previa constituye un insumo necesario para obtener el licenciamiento ambiental dentro de la fase preconstructiva. Es difícil obtener la financiación de un proyecto donde no es claro cuándo va a comenzar a generar ingresos, y cuando el proceso de consulta puede amenazar incluso con la parálisis del proyecto. Igualmente los acuerdos alcanzados con la comunidad pueden significar altos costos imprevistos para el concesionario y/o para el Estado. Imagínese por ejemplo, si como consecuencia del acuerdo con la comunidad en el marco de la consulta previa, se decide cambiar el trazado de la vía con el fin de afectar en la menor medida posible una fuente hídrica de gran importancia para la comunidad. Lo anterior por supuesto sería un riesgo asignado al Estado, ya que el concesionario presentó su oferta bajo unos supuestos y condiciones diferentes. Lo anterior no sólo haría más costoso el proyecto, sino que seguramente impactaría en los plazos previstos para el mismo. La ausencia de una ley estatutaria que regule el derecho fundamental a la consulta previa  constituye una de las principales causas que inciden en el referido escollo que se ha presentado en la normal y continua ejecución de los proyectos de infraestructura. La incertidumbre es aún más dramática si se tiene en cuenta que dicha ley estatutaria requiere a su vez someterse a un propio proceso de consulta previa con las comunidades. Esta problemática ya ha generado el surgimiento de cuantiosos litigios en torno a la responsabilidad asumida por cada parte y al reparto de los costos asociados a los retrasos y mayores costos del proyecto derivado de los procesos de consulta previa. El marco legal aplicable a la consulta previa radica principalmente en lineamientos jurisprudenciales esbozados por la Corte Constitucional, que si bien en principio no resultan cuestionables pues constituyen un desarrollo de los derechos fundamentales que les asisten a las comunidades al amparo de la Constitución Política, en la práctica se traducen en un factor de empoderamiento tan alto a favor de las comunidades, que hace extremadamente difícil alcanzar un acuerdo que satisfaga sus intereses y necesidades. En efecto, en la práctica los procesos de consulta terminan siendo exigentes pliegos de peticiones de la comunidad al contratista, desdibujando así el fin constitucional de estos procesos. En ese sentido, es urgente contar con reglas de juego claras en materia de consulta previa en los proyectos de infraestructura en el país. La Directiva Presidencial No. 10 de 2013 es un avance importante al respecto, ya que establece una metodología clara, con plazos y responsables, con la que se busca garantizar los principios de eficiencia, economía y celeridad administrativas en desarrollo de estos procesos de consulta. Sin embargo, al carecer de rango legal, y al estar orientada principalmente a la coordinación interna de las entidades públicas involucradas, en la práctica esta Directiva no es del todo aplicada, y los procesos de consulta se ven permanentemente suspendidos y prolongados en el tiempo, sin un horizonte claro. Se advierte que si los procesos de consulta con las comunidades sigue retrasándose de manera significativa, en poco tiempo estas serias dificultades para acometer la ejecución de los proyectos de Cuarta Generación en el país podrían llevar incluso a la parálisis de algunos de ellos, desatando controversias contractuales altamente perjudiciales para todos los involucrados. De esta manera, contar con disposiciones normativas claras y efectivas en materia de consulta previa a comunidades es clave para garantizar el éxito de los proyectos de 4G. Así, el trámite de una ley estatutaria, con reglas y plazos definidos, y que armonice la protección de los derechos ancestrales de las comunidades y el desarrollo económico del país, no da más espera. Dicho marco permitiría a las entidades públicas involucradas, a los concesionarios y a las comunidades, adelantar estos procesos de manera racional y con celeridad. De esta manera se evitaría que un proyecto tan ambicioso e indispensable para el país, como es el de las concesiones viales de 4G, termine siendo una fuente inagotable de litigios y procesos arbitrales, sin alcanzar los objetivos para los que fue diseñado.   Recuerde seguirnos en Twitter y LinkedIn. © Lloreda Camacho & Co. Derechos de Autor Reservados. Prohibida su reproducción. Autor: Carlos Carvajal