De acuerdo con cifras de la OCDE, para el 2013 el 80% de los Contratos de Concesión en Colombia fueron renegociados principalmente con el propósito de extender los plazos contractuales. Si bien son múltiples las causas para la modificación de los cronogramas de ejecución, es preciso reconocer que el Gobierno Nacional y el Congreso han liderado valiosos esfuerzos para la implementación de medidas de mitigación de riesgos que afectan la construcción de infraestructura de transporte, en gran parte orientadas a facilitar la ejecución del programa de concesiones viales 4G. Por ejemplo, mediante la Ley de Infraestructura, se incluyeron reformas significativas frente a la gestión y adquisición predial, la gestión ambiental y el traslado de redes y activos. Sin embargo, falta un trecho importante por recorrer en materia de consultas previas con las comunidades, siendo éste un factor que tiene un impacto cada vez mayor en los proyectos de infraestructura y que reviste un alto riesgo para los mismos, principalmente por la dificultad en predecir la duración del proceso consultivo, su resultado y los efectos del mismo para el proyecto. La Directiva Presidencial 10 de 2013 no deja de ser una guía bien intencionada para las entidades, sin embargo, se torna insuficiente al no tener fuerza de ley ni un carácter vinculante para las comunidades y los demás actores involucrados. Algunos de los proyectos bajo el programa de concesiones viales 4G han visto afectado el cumplimiento de sus cronogramas estimados por retrasos en los procesos consultivos. Peticiones que en ocasiones resultan excesivas por parte de las comunidades, dilaciones y suspensiones durante el desarrollo del proceso por la dificultad en llegar a acuerdos, errores en los acercamientos en la fase pre-contractual, e incluso la aparición de nuevas comunidades dentro de la zona de influencia de los proyectos, entre otras causas, se han convertido en el dolor de cabeza de los concesionarios, quienes a pesar de sus esfuerzos y diligencia, se encuentran con obstáculos significativos para el cumplimiento de sus obligaciones. En principio estos hechos ajenos al control de los concesionarios, podrían dar lugar a la configuración de eventos eximentes de responsabilidad, salvo que se demuestre su negligencia en desarrollo de los referidos procesos. Sin embargo, esta discusión nada fácil puede dar lugar a eventuales litigios entre los concesionarios y la entidad concedente que afectarían el normal desarrollo de tan ambicioso proyecto gubernamental. Sin perjuicio de la urgente necesidad de contar con una Ley Estatutaria de Consulta Previa – cuya expedición requerirá a su vez un proceso consultivo – es importante tener en cuenta que la principal responsabilidad y el riesgo en materia de consultas previas corresponden al Estado. De conformidad con el Convenio 169 de la OIT, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como los documentos CONPES sobre la materia, la responsabilidad de los procesos de consulta previa recae en las autoridades estatales, y no en los particulares. Si bien el concesionario es un partícipe activo y juega un rol protagónico dentro de los procesos consultivos, escapa de su alcance controlar la voluntad de las comunidades y, lo que es más importante, no está llamado a asumir la responsabilidad derivada del ejercicio de un deber estatal. Una aproximación contraria a la asignación del riesgo de consulta previa, y la incertidumbre e inseguridad jurídica que ello generaría, puede traducirse en un desincentivo a la inversión privada en los proyectos de infraestructura nacional. Por tanto, no sólo se hace imperiosa la expedición de la Ley Estatutaria que regule la consulta previa, sino que se hace necesaria la ejecución de los Contratos de Concesión sobre la base de una adecuada asignación de riesgos – incluyendo aquellos derivados de los procesos consultivos – y sobre el reconocimiento de la responsabilidad estatal sobre esta materia. Recuerde seguirnos en Twitter y LinkedIn. © Lloreda Camacho & Co. Derechos de Autor Reservados. Prohibida su reproducción. Autor: Olga Santamaría