A través del Decreto 438 de 2021, el gobierno nacional estableció modificaciones al régimen jurídico de las APP, específicamente a su regulación en el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, entre otros propósitos con el fin de evitar erróneas estimaciones de los costos y promover la competencia en la contratación de estos proyectos.
El esfuerzo por evitar estimaciones erróneas de los costos lo protagonizan medidas que modificaron la definición de desembolsos públicos, aclarando que no se entenderán como tal los recursos generados por la explotación económica del proyecto; mientras que recursos a disposición de la entidad con otro origen, se entenderán como desembolsos públicos, incluso cuando estén destinados a la atención de riesgos y obligaciones contingentes de la entidad.
La nueva definición es especialmente relevante en iniciativas privadas que incluyen desembolsos públicos, ya que estos desembolsos solo podrían ascender al 30% del presupuesto del proyecto (o 20% en el caso de proyectos viales). Esta medida no incentivaría la competencia en iniciativas privadas con desembolsos públicos, ya que supone un mayor esfuerzo para los originadores de iniciativas que tendrían que aportar más recursos privados, ya que el rubro de desembolsos públicos tiene ahora un ítem adicional (recursos de atención a riesgos).
La apuesta de fomento a la competencia, descansaría en el aumento de la puntuación mínima exigible a los originadores para que en caso tal que no resulten adjudicatarios, puedan mejorar su propuesta (antes 80%, ahora 90%). Esta medida pretendería que los originadores oferten inicialmente mejores condiciones para conservar este beneficio y que más proponentes participen en los procesos de selección al ver su inversión en la preparación de una propuesta mejor respaldada.
Sin perjuicio a que las disposiciones del Decreto 438 fueron expedidas el 28 de abril de 2021, el panorama completo sobre esta nueva regulación tan solo podrá ser apreciado a mediados del año 2022, ya que las modificaciones a condiciones para la presentación de iniciativas privadas, la etapa de factibilidad y desembolsos públicos serán aplicables a proyectos que inicien etapa de factibilidad a partir de julio 28 de 2022.
Para complementar el panorama del régimen de contratación estatal de cara al año 2022, cabe la mención al Decreto 579 de 2021 por medio del cual entran en vigencia medidas transitorias encaminadas a habilitar a las entidades públicas para evaluar la capacidad financiera, con la del año fiscal más favorable para los proponentes entre la información de los tres cursos fiscales inmediatamente anteriores al año en que se contratará.
Sin duda me refiero a medidas muy distintas, pero que atienden a un mismo propósito: La reactivación de la economía nacional. Una (Decreto 438) apuesta por el cuidado a la administración de recursos públicos para su mayor provecho, y otra busca ampliar el abanico de propuestas habilitadas que reciban las entidades públicas (Decreto 579). El tiempo será el juez más competente para estas medidas, sin perjuicio de lo cual la regulación de la contratación pública ha sido transformada para reducir las secuelas de la pandemia global.
Autor: Santiago Garzón I [email protected] I Contratación Estatal
