La licencia de paternidad es una prestación económica a cargo de las Entidades Promotoras de Salud (“EPS”), que corresponde a ocho (8) días hábiles de descanso remunerado para los trabajadores que se convierten en padres de los hijos nacidos de su cónyuge o compañera permanente o de sus hijos adoptivos.

 Los requisitos que se exigen para el otorgamiento de la licencia de paternidad son contar con un número específico de semanas de cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud al momento del nacimiento o entrega oficial del menor y presentar ante la EPS ya sea el Registro Civil de Nacimiento dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento o el Acta de Entrega del Menor emitida por ICBF.

 La igualdad respecto de prestaciones económicas y beneficios para padres adoptantes es un tema decantado por la Corte Constitucional, la cual en reiterados pronunciamientos ha establecido los parámetros de igualdad a que tienen derecho los padres adoptantes toda vez que la legislación equiparó la adopción con el parto. A juicio de ésta Corte no resulta admisible privar a las niñas, los niños y los adolescentes en situación de adoptabilidad del goce de las prestaciones que buscan asegurar su integración a la familia adoptiva y la consolidación de vínculos fuertes y seguros con la misma. Sin embargo, en la práctica, al no existir una norma específica al respecto, las EPS exigen diferentes requisitos cuando de reconocer la licencia de paternidad de padres adoptantes se trata. Algunas solicitan la constancia de radicado de la demanda de adopción, otras el Acta de Entrega del Menor y otras incluso el Registro Civil con la inscripción de la adopción.

 En este sentido, para determinar el momento en el cual los padres adoptantes pueden disfrutar de la licencia de paternidad, resulta importante mencionar que el proceso de adopción de menores de 18 años tiene una etapa administrativa ante el ICBF y una etapa judicial ante el Juez de Familia, las cuales explicaremos sumariamente así:

 Etapa administrativa:

• El niño, niña o adolescente es declarado en condición de adoptabilidad.
• El Comité de Adopción del ICBF se encarga de seleccionar una familia para el menor, ésta acepta recibir al niño, niña o adolescente y se emite el Acta de Entrega del Menor dejando constancia de tal momento.
• Finalmente, ya estando el menor con la familia candidata para la adopción, se realizan los estudios de integración y se expide el Certificado de Integración, con el cual finaliza la etapa administrativa.
• La etapa judicial inicia con la presentación de la demanda de adopción y surtido el trámite judicial en última instancia se proferirá sentencia que decrete la adopción y la inscripción en el Registro Civil.

 Explicado lo anterior, debemos indicar que en atención al tiempo que conlleva el trámite administrativo y judicial referido, es común que entre el momento que el niño, niña o adolescente es entregado a la familia candidata y hasta que se profiere la sentencia que decreta la adopción, transcurra un tiempo considerable y por esto, es que ha considerado la Corte Constitucional que el Acta de Entrega del Menor es el requisito que se debe acreditar para el reconocimiento de la licencia de paternidad, ya que es en dicho momento que el padre candidato requiere el tiempo para iniciar el proceso de integración con el menor.

 En el momento que se profiere el Acta de Entrega todavía queda un camino por andar en cuanto al trámite de adopción, ya que solo hasta que se profiere la sentencia de última instancia que decreta la adopción la misma es revocable. Por esto, la entrega del niño, niña o adolescente no conlleva un derecho sino una expectativa para los padres adoptantes, por lo que es válido cuestionar si tiene sentido reconocer la licencia de paternidad cuando todavía la adopción es revocable.

 Ante este cuestionamiento, el criterio de la Corte Constitucional ha sido considerar que aunque la sentencia de los Jueces de Familia la adopción es irrevocable, el momento de la entrega del menor a los padres adoptantes da inicio al proceso de construcción de lazos afectivos. Es pues en éste momento que se genera el derecho de los padres a disfrutar la licencia de paternidad, ya que debe garantizarse a los niños, niñas o adolescentes la integración a la familia, lo cual sólo es posible mediante el contacto directo y la interacción.

 En consecuencia, no será procedente que las EPS, exijan la presentación de la sentencia judicial que declara la adopción de los menores o la inscripción de la respectiva sentencia en el Registro Civil. La constancia de entrega oficial del niño, niña o adolescente expedida por el ICBF será suficiente para que los padres adoptantes reclamen su derecho a la licencia de paternidad.

 La práctica de exigir requisitos diferentes entorpece el disfrute del derecho a la licencia de los padres, pues aunque al final con Acciones de Tutela se reconocen los pagos respectivos, se someten los empleadores y los padres adoptantes a la necesidad de poner en funcionamiento el aparato judicial y asumir cargas adicionales sin necesidad. 

 Sumado a lo anterior, con ocasión del requisito de las semanas de cotización previas al subsistema de Seguridad Social en Salud, se presenta un inconveniente adicional en la medida que, en la actualidad existe una discusión sobre el número de semanas exigibles, puesto que la Circular Externa 024 de 2017 del Ministerio de Salud, dispone como requisito que los trabajadores hayan cotizado durante el tiempo de gestación, es decir, 9 meses antes del parto y, en el caso de padres adoptantes podría entenderse que el requisito aplica para los 9 meses antes de la entrega de menores. Sin embargo, la Ley 1822 de 2017 determinó que el requisito de cotización consiste en que el trabajador haya estado cotizando durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Esto ha llevado a que se interprete que sólo se deben exigir 2 semanas de cotización antes del nacimiento o de la entrega oficial del menor por parte del ICBF.

 En línea con las consideraciones expuestas, en el escenario que los trabajadores no cuenten con 9 meses de cotización anteriores a la entrega del menor, pero hayan cotizado mínimo 2 semanas, puede generarse una discusión con la EPS sobre su derecho a la licencia. Igualmente, en el caso que la EPS solicite requisitos adicionales al Acta de Entrega del Menor, podría pasar que la EPS se niegue a reconocer ésta prestación económica. Frente a estos eventos, podría interponerse una Acción de Tutela para reclamar el derecho ante el Juez Constitucional. 

 Así las cosas, existe un desafío para todas las partes involucradas en el disfrute de éste tipo de prestaciones, consistente en lograr mayor armonía entre las disposiciones legales, los precedentes jurisprudenciales, los trámites administrativos y las diferentes entidades, con el propósito que los beneficiarios finales logren disfrutar de sus derechos sin obstáculos que afecten tanto a los niñas, niños y adolescentes en condición de adoptabilidad, como a los padres que asumen el reto de la paternidad y sus respectivos empleadores.

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Autores: Marlén Quintero, Angélica Pico