Luego de que el pasado 8 de abril el Ministerio del Trabajo expidiera el Decreto 583 de 2016, en el que definió criterios de inspección laboral sobre las modalidades de vinculación diferentes a la contratación directa, además de las categorías de contratista independiente, simple intermediario, trabajadores en misión y tercerización laboral, han aparecido dudas sobre sus connotaciones legales.
Una de las más recurrentes ha sido si la tercerización debe o no entenderse como una forma de vinculación de personal, además de que sea necesario diferenciarla en su naturaleza jurídica a las Empresas de Servicios Temporales.
Para ello, hay que entender lo siguiente: Por un lado, a través de las Empresas de Servicios Temporales que están autorizadas para desarrollar actividades de Intermediación Laboral es viable contratar personal para el desarrollo de actividades misionales. Es decir, propias de la actividad principal de la empresa usuaria, pero bajo ciertos límites de tiempo y determinadas condiciones.
En tanto, las empresas que prestan servicios de Tercerización son contratadas comercialmente para la prestación de servicios especializados, desarrollados con autonomía e independencia técnica y administrativa, sin lugar a intermediación de personal ni delegación de la subordinación, por lo que los trabajadores de la empresa prestadora del servicio nunca asumen la calidad de trabajadores en misión.
En esa línea, el Decreto 583 confunde conceptualmente las figuras de Intermediación Laboral y de Tercerización, al no diferenciar las características propias de cada una y al tratar de asimilar su naturaleza especial jurídica.
Adicionalmente, en el Decreto se fijan ciertos elementos indicativos de conductas de tercerización ilegal que podría pensarse que violan el principio de libertad de empresa, la libre autonomía de las partes y, en general, los principios de derecho laboral. Esto, debido a que pretenden aplicar criterios propios de la Intermediación Laboral a los contratos comerciales de Tercerización de servicios sin que el legislador lo hubiera previsto.
En el Decreto también se señala que, en las actuaciones investigativas en las que se concluya que se configuran relaciones de naturaleza laboral, el Ministerio del Trabajo deberá advertirlo en el acto administrativo sancionatorio y, además, imponer multas de hasta 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Ahora bien, aunque la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo y la definición de controversias laborales individuales son competencia exclusiva del Juez Laboral, el acto administrativo sancionatorio que eventualmente se profiera dentro de una investigación administrativa probablemente sea utilizado como prueba dentro de un eventual proceso judicial, lo cual podría inducir el sentido del respectivo fallo, si el Juez se atiene a lo conceptuado por el Ministerio del Trabajo.
Si se tiene en cuenta lo anterior, podría pensarse que las empresas contratantes de tercerización de servicios y las prestadoras de los mismos se enfrentan a posibles investigaciones sin contar con garantías en su defensa.
Todo esto en la medida en la que el Ministerio del Trabajo confunde la naturaleza jurídica de este tipo de contratos comerciales (Outsourcing), los califica como una modalidad de “vinculación” distinta a la contratación directa de personal, y los asimila en general a las Empresas de Servicios Temporales.
Así, es claro que el Decreto genera confusión al equiparar los conceptos de Tercerización e Intermediación Laboral y, en consecuencia, será pertinente un alcance que defina de forma independiente cada figura, manteniendo en todo caso el propósito de investigar y sancionar los abusos que se generan día a día con la intermediación laboral.
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Autor: Marlen Quintero
