El 1° de septiembre de 2016 se encuentra separado en la agenda de los mercados financieros como la fecha en la cual entrarán a regir, bajo Dodd-Frank Act, los nuevos requerimientos de margen para operaciones de derivados over-the-counter (OTC) que no sean llevadas a compensación y liquidación en una cámara de riesgo central de contraparte (uncleared swaps). Los nuevos requerimientos de margen, adoptados el 24 de mayo de 2016 por la Commodity Futures Trading Commission (CFTC), tienen como sujetos de la obligación a los Swap Dealers y Major Swap Participants registrados ante ellos. No obstante, como ha sido regla en el desarrollo de normas post crisis financiera, los requerimientos tienen un alto componente transfronterizo que tiene que ser evaluado por entidades financieras localizadas por fuera de Estados Unidos, cuando éstas celebran uncleared swaps con alguno de los sujetos de la obligación. El marco de la obligación se encuentra establecido en el Dodd-Frank Act y, el desarrollo de la misma, fue adoptado por la CFTC, los reguladores prudenciales de los Estados Unidos y la Securities and Exchange Commission (SEC). En resumen, se requiere a Swap Dealers y Major Swap Participants colocar y recibir margen en los uncleared swaps celebrados con contrapartes financieras (financial counterparties). De esta manera, se le da un colchón de seguridad a las operaciones de derivados que por diferentes motivos no se encuentran dentro de la obligación de ser llevados a clearing. La norma en su origen está diseñada para cubrir los uncleared swaps celebrados dentro de los Estados Unidos. En este caso, el componente transfronterizo, gira entorno de la definición de U.S. Person provista por la norma, tal y como ya sucedió con otros desarrollos normativos de Dodd-Frank Act y de FATCA. De manera adicional, la CFTC contempla dos categorías que, si bien no clasificarían bajo la definición de U.S. Person, se encuentran “cubiertas” por la norma y, por lo tanto, los uncleared swaps que Swap Dealers y Major Swap Participants celebren con ellos, deberán cumplir con los nuevos requerimientos de margen. Estas dos categorías son: (1) entidades financieras constituidas fuera de Estados Unidos que son controladas por un U.S. Person, de manera que el último consolida sus estados financieros con la primera; y (2) aquellas entidades que se encuentran garantizadas, en el respectivo uncleared swap, por un U.S. Person. A primera vista, el círculo de aplicación extraterritorial es cerrado, en especial si se compara con otras normas recientes como FATCA y como las reglas sobre aplicación extraterritorial de normas de derivados (bajo Dodd-Frank Act) adoptadas hace unos años por la CFTC. Sin embargo, las normas sobre margen exigen que nuevamente las entidades extranjeras, incluidas instituciones financieras colombianas, hagan una revisión de la obligación y de su posición frente a la misma, con el fin de identificar si estarán sujetas a estos requerimientos de margen. La obligación, de nuevo, estará a cargo de los Swap Dealers y Major Swap Participants pero, en muchos casos, la identificación de la posición frente a la norma estará a cargo de las contrapartes. De encontrarse alguna o algunas de las transacciones realizadas por la entidad extranjera dentro del ámbito de la norma, será necesario ajustar la documentación que rige la relación entre las partes, con el fin de permitir el cumplimiento de los requerimientos de margen. Por supuesto, las normas que rigen los nuevos requerimientos de margen tienen un alto nivel de detalle que no puede ser abordado en este artículo. Sin embargo, las entidades que celebren operaciones con Swap Dealers y Major Swap Participants, deberán estar al tanto de su posición en dichas operaciones, con el fin de identificar en qué casos podrían encontrarse obligadas a suscribir documentos adicionales que rijan las operaciones de derivados y que respondan a las exigencias en cuanto al margen. Recuerde seguirnos en Twitter y LinkedIn. © Lloreda Camacho & Co. Derechos de Autor Reservados. Prohibida su reproducción. Autor: Juan Sebastián Peredo